ALIENAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA APÓS CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A INEXISTÊNCIA DE FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL EM RAZÃO DA MANUTENÇÃO DA CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE.
Debora Cristina de Castro da Rocha[1]
Edilson Santos da Rocha[2]
1. RESUMO
A análise do presente caso se volta ao AgInt, em Recurso Especial nº 1563408 - RS (2019 / 0238535-9)[3], quando o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a orientação de que a alienação de bem imóvel utilizado como residência do devedor e de sua família após a constituição do crédito tributário, não afasta a cláusula de impenhorabilidade do bem, razão pela qual a fraude à execução fiscal resta descaracterizada, conforme jurisprudência do próprio Tribunal.
2. INTRODUÇÃO
Em agravo interno interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, fora parcialmente provido o recurso especial, para o fim de reconhecer a impenhorabilidade do bem constringido, a tese foi firmada no sentido de descaracterizar a fraude à execução diante da alienação do imóvel após a constituição do crédito tributário, tendo em vista a proteção legal atribuída ao bem de família, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. ALIENAÇÃO APÓS CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPENHORABILIDADE. MANUTENÇÃO. FRAUDE. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação segundo a qual a alienação de imóvel que sirva de residência do executado e de sua família após a constituição do crédito tributário não afasta a cláusula de impenhorabilidade do bem, razão pela qual resta descaracterizada a fraude à execução fiscal. Precedentes. 2. Hipótese em que o Tribunal a quo, ao consignar que estaria configurada a fraude à execução com a alienação do bem imóvel após a constituição do crédito tributário, ante a desconstituição da proteção legal dada ao bem de família, posiciona-se de forma contrária a esse entendimento. 3. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1563408 RS 2019/0238535-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 16/08/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)
A parte agravante alega, em síntese, que "a Corte Estadual concluiu pela ocorrência de fraude à execução levando em consideração não a Lei Complementar n. 118/2005 como referência, mas os fatos: a) de os sócios terem assumido a obrigação de pagar os débitos da sociedade empresária executada e b) de não ignorarem a existência do débito fiscal e a situação financeira da pessoa jurídica no momento da transferência dos bens, além c) de a hipótese referir-se a negócio fraudulento, de acordo com o art. 185 do CTN" (e-STJ fl. 560). Jurisprudência essa consolidada no STJ no julgamento do REsp 1.141.990/PR, Tema 290 do STJ.
O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, com fundamento no entendimento firmado no REsp repetitivo 1.141.990/PR (Tema 290 STJ), concluindo pela existência de fraude à execução fiscal com a alienação de bem imóvel após a constituição do crédito tributário. Registrou, ainda, que a configuração da fraude desconstituiria a proteção dada ao bem de família segundo os precedentes que arrola.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a tese segundo a qual, mesmo que o devedor aliene imóvel que sirva de residência sua e de sua família, deve ser mantida a cláusula de impenhorabilidade, porque o imóvel em questão seria imune aos efeitos da execução, não havendo como conceber a existência de fraude à execução na espécie. (AgInt no REsp 1.719.551/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 30/05/2019).
3. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL
A despeito da decisão proferida no referido recurso, considerando a alienação de bem de família, tem-se que vale evidenciar o preconizado no Código Tributário Nacional.
Das garantias e privilégios do crédito tributário, destaca-se a figura da fraude à execução fiscal, com previsão no Código Tributário Nacional – CTN - artigo[4]:
CTN - Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966
Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005[5])
O dispositivo versa sobre a presunção de fraude na alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu início por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Ou seja, da análise do artigo 185, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo pelo sujeito que já esteja em débito junto a Fazenda Pública e já inscrito regularmente em dívida ativa.
A prevenção à fraude caracteriza uma inoponibilidade da alienação do bem à Fazenda Pública e ao próprio juízo na cobrança de um crédito em execução fiscal. Assim, quando caracterizada a fraude à execução fiscal na ocorrência de alienação do bem pelo executado a um terceiro, poderá ocorrer a penhora sobre esse bem, pois, essa alienação será considerada ineficaz em relação à Fazenda, ou seja, não produzirá efeito.
Para que a hipótese de ineficácia ocorra, é necessário que circunstâncias estejam presentes ao tempo da alienação, ou seja, que o crédito lançado contra o devedor alienante já esteja constituído e inscrito em dívida ativa. Destaque-se que, o crédito somente pode ser considerado definitivamente constituído, quando o sujeito passivo devedor não tem mais como questiona-lo, tornando-se imutável na esfera administrativa, momento a partir do qual é promovida a inscrição em dívida ativa.
A inscrição em dívida ativa consiste no ato através do qual a autoridade administrativa atesta a certeza e liquidez do crédito e o inscreve no registro próprio para viabilizar a cobrança, posteriormente à inscrição do crédito em dívida ativa, cria-se o título executivo extrajudicial que será utilizado pela Fazenda Pública em juízo para o processo de execução fiscal.
A partir daí, também segundo o artigo 185 do CTN, a constituição do crédito e a inscrição em dívida ativa imuniza a Fazenda Pública quanto a qualquer mutação patrimonial por parte do devedor que venha a tentar frustra-la. Pois, seria muito atrativo para o devedor, a partir da inscrição em dívida ativa, sabendo que a execução fiscal será iminente, desfazer-se do patrimônio fazendo consequentemente o valor recebido desaparecer.
Esse é o objetivo do instituto da fraude à execução fiscal, evitando que o credor sofra qualquer prejuízo no processo de execução, pois, se a alienação foi realizada após a inscrição em dívida ativa, será ineficaz em relação à Fazenda, ou seja, mesmo após a alienação, os atos de penhora e expropriação poderão recair sobre os bens.
A fraude à execução somente será caracterizada quando se tornar o devedor insolvente, pois, se além do patrimônio alienado, o devedor possuir outros bens para garantir aquele crédito, resta descaracterizada a fraude à execução fiscal, conforme depreende-se do parágrafo único do artigo 185 do CTN[6]. Tem-se, portanto, que segundo disposto neste artigo não se aplica o instituto da fraude à execução na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita[7].
A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal, justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Nesse sentido, consoante a doutrina que trata do tema, a fraude à execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis[8].
4. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Importante se torna a compreensão da linha do tempo que determina a constituição do crédito tributário, pois, somente a partir da constituição do crédito tributário e inscrição do devedor em dívida ativa, pode ser caracterizada a fraude à execução, para tanto, há que se considerar alguns marcos que determinam o momento de sua constituição.
Primeiramente, temos a hipótese de incidência como fato disposto em lei que determina sobre quais fatos incidirão os tributos a serem cobrados pelo ente político competente, de acordo com o que determina a Constituição Federal.
O fato gerador (arts. 114 e 115, do CTN) por muitas vezes confundido com a hipótese de incidência por parte da doutrina, consiste no exercício do fato que gera o tributo no mundo real, assim, as hipóteses de incidência dispostas na legislação terão aplicabilidade gerando uma obrigação ao contribuinte que exerce o fato.
Da ocorrência do fato gerador surge a obrigação tributária[9] para o contribuinte e o dever do fisco em efetuar o lançamento do crédito tributário, mediante declaração, homologação ou oficio, por conseguinte, se mesmo diante do fato gerador, o ente político manter-se inerte, passa-se à contagem do prazo de 5 anos que culmina na decadência e consequente perda do direito do ente político de constituir o crédito tributário.
O crédito tributário, por sua vez, é o valor constituído pelo ente público a ser cobrado do contribuinte. Uma vez constituído o crédito tributário, este poderá ser suspenso através de parcelamento, eventual decisão judicial, e congêneres, ou extinto em decorrência do pagamento ou pela prescrição ou decadência.
Portanto, se mesmo diante da constituição do crédito tributário, o fisco manter-se inerte, passa-se à contagem do prazo de 5 anos, que uma vez transcorrido, enseja a prescrição do crédito tributário, a perda do direito do ente político de cobrança do crédito tributário e consequente perda do direito de ação (execução fiscal).
Compreendidos os marcos temporais da constituição do crédito tributário, se revela possível compreender de forma mais clara o julgamento em apreço, quando se fala no momento da alienação do imóvel configurado como bem de família, bem este, imune às garantias e privilégios do crédito tributário.
5. BEM DE FAMÍLIA
O entendimento do STJ[10] dispõe como exceção à fraude a execução, a alienação do bem de família mesmo após a constituição do crédito tributário, caracterizado o bem de família como todo bem imóvel urbano ou rural que serve de proteção à morada da família. A criação de tal instituto decorre justamente da devida proteção que o Estado garante à entidade familiar.
Além de cuidar das relações familiares, da prestação de alimentos, dentre outras proteções, surgiu também a necessidade de o Estado conferir uma proteção ao lugar onde os membros dessa entidade iriam habitar, lugar esse considerado o núcleo da família, onde ela existe, e, portanto, tão caro à entidade familiar.
Daí surge o conceito de bem de família, visando justamente a garantia dessa proteção, a garantia dispõe que o bem não pode ser executado por dívida, salvo casos pontuais de exceção. Trata-se, portanto, de cotejo de valores entre a proteção à morada da família e a proteção ao direito do credor de receber a obrigação não adimplida.
Pode se dizer, portanto, que a regra consiste na proteção do bem familiar, todavia, há exceções, principalmente quando se verifica abuso ou má-fé, ou outras situações criadas ao interesse dos legisladores, a exemplo de quando a dívida decorre da aquisição do bem, hipótese em que não será aplicada a cláusula de impenhorabilidade.
A exceção à impenhorabilidade prevista no artigo 3º, II, da Lei n. 8.009/90 abrange o imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda inadimplido.
Precedentes: REsp 1440786/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 27/06/2014; AgRg
no AREsp 91178/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 05/09/2012; AgRg no Ag 1176507/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011; AgRg no Ag 1254681/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010; ARESP 710721/SC (decisão monocrática), Rel. Ministro MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 19/06/2015, DJe 24/06/2015; RESP 1521389/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 31/03/2015, DJe 10/04/2015; ARESP 652420/SP (decisão monocrática), Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
julgado em 02/03/2015, DJe 25/03/2015[11].
Via de regra, o bem de família não é passível de ser executado para saldar relação obrigacional. Disso decorre uma característica principal, versada na impenhorabilidade do bem de família. A impenhorabilidade decorre da impossibilidade de se executar aquele bem imóvel, não sendo possível penhorar bem de família, uma vez que a penhora se trata do ato que precede a expropriação do bem em vista da necessidade de satisfação do credor.
Importante ressaltar que a penhora pode abranger as coisas principais e acessórias do bem. Ademais, há que se considerar que o bem de família pode ser instituído pelo cônjuge ou pela entidade familiar. Daí surge a necessidade de observância de certas formalidades legais, como a escritura pública e o testamento. O bem de família pode ser instituído também por um terceiro, desde que se observe igualmente outras formalidades legais, portanto, aplicando a teoria geral do direito, há uma necessidade de atentar-se quanto à solenidade.
Por fim, cediço que sob o olhar da proteção do credor, evidentemente tem-se uma possível colisão entre os seus interesses e os interesses do devedor, esse último, por sua vez, pode se socorrer da impenhorabilidade do bem de família para não ver o seu bem expropriado como ocorre no caso em análise, objeto do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
[1] Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (2010), advogada fundadora do escritório DEBORA DE CASTRO DA ROCHA ADVOCACIA, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico, com atuação nos âmbitos consultivo e contencioso; Doutoranda em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba; Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba; Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho e em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) e Pós-graduanda em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito (EPD); Professora da pós-graduação do curso de Direito Imobiliário, Registral e Notarial do UNICURITIBA, Professora da Escola Superior da Advocacia (ESA), Professora do Curso de Pós-graduação em Direito Imobiliário Aplicado do Grupo Kroton Educacional, Professora da Pós-graduação da Faculdade Bagozzi e de Direito e Processo do Trabalho e de Direito Constitucional em cursos preparatórios para concursos e para a OAB; Pesquisadora do CNPQ pelo UNICURITIBA; Pesquisadora do PRO POLIS do PPGD da UFPR; Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/subseção SJP triênio 2016/2018, Vice presidente da Comissão de Fiscalização, Ética e Prerrogativas da OAB/subseção SJP triênio 2016/2018; Membro da Comissão de Direito Imobiliário e da Construção da OAB/seção Paraná triênio 2013/2015 e 2016/2018; Presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da Associação Brasileira de Advogados (ABA) Curitiba; Membro da Comissão de Direito à Cidade da OAB/seção Paraná; Membro da Comissão do Pacto Global da OAB/seção Paraná; Membro da Comissão de Direito Ambiental da OAB/seção Paraná; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM; Segunda Secretária da Associação Brasileira de Mulheres de Carreira Jurídica (ABMCJ); Palestrante, contando com grande experiência e com atuação expressiva nas áreas do Direito Imobiliário, Urbanístico, Civil, Família e do Trabalho, possuindo os livros Reserva Legal: Colisão e Ponderação entre o Direito Adquirido e o Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado e Licenciamento Ambiental Irregularidades e Seus Impactos Socioambientais e vários artigos publicados em periódicos, capítulos em livros e artigos em jornais de grande circulação, colunista dos sites YesMarilia e do SINAP/PR na coluna semanal de Direito Imobiliário e Urbanístico do site e do programa apresentado no canal 5 da NET - CWB TV, na Rádio Blitz.net e na Central TV HD no canal 525 da Net. [2] Assistente Jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Bacharel em Direito pela Faculdades da Industria - FIEP. e-mail: edilson@dcradvocacia.com.br. [3] AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1563408 - RS (2019/0238535-9). Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1266912643/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-1563408-rs-2019-0238535-9/inteiro-teor-1266912679. Acesso em: 26 set. 2021. [4]. Brasil. CTN - Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. Acesso em: 26 set. 2021. [5] Brasil. LEI COMPLEMENTAR Nº 118, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp118.htm. Acesso em: 26 set. 2021. [6] Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) [7] Brasil. Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0002537-16.2007.4.04.7003 PR 2009/0099809-0. [8] FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96. [9] A obrigação tributária (OT) é o dever estipulado pelo ente tributante para a pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, para pagar, fazer ou deixar de fazer algo. Exemplos: todas as pessoas devem se inscrever no cadastro de contribuintes (CPF para PF e CNPJ para PJ); bancos, operadoras de cartão e cartórios têm o dever de repassar informações ao Fisco; os contribuintes têm o dever de prestar declarações ao Fisco, como a Declaração de Ajuste Anual do IRPF. [10] AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1563408 - RS (2019/0238535-9). Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1266912643/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-1563408-rs-2019-0238535-9/inteiro-teor-1266912679. Acesso em: 26 set. 2021 [11] STJ. Jurisprudência em teses 44 - Bem de Família. Disponível em: https://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprud%C3%AAncia%20em%20teses%2044%20-%20Bem%20de%20Fam%C3%ADlia.pdf. Acesso em: 26 set. 2021.
