Abrir e manter uma empresa no Brasil é um processo complicado.
Diante de tantos impostos, taxas e principalmente os encargos trabalhistas, a maioria dos empreendimentos iniciam na informalidade.
Sendo assim, a empresa passa um longo período de tempo sem assinar a carteira dos colaboradores, mantendo apenas o básico: pagamento de remuneração mensal, vale transporte e as vezes vale refeição.
Ocorre que, a longo prazo, o risco da empresa se envolver em alguma ação trabalhista é muito alto.
Quando não é isso, são contratos de PJ, MEI, parceria, prestação de serviços que não servem para nada se forem encontrados os requisitos que caracterizam o vínculo empregatício.
Imagine ter o vínculo trabalhista reconhecido em um contrato de cinco anos?
Pense na quantidade de direitos que o empregador deverá arcar para compensar esse funcionário.
Acontece que existe outras formas de iniciar um negócio sem colocar em riscos o futuro do empreendimento.
Nesse artigo vou conversar com você sobre o que configura o vínculo, quais são as consequências disso e mostrar alguns caminhos que podem ser seguidos sem comprometer a empresa.
Quando o vínculo de emprego é caracterizado?
O vínculo empregatício só é reconhecido se estiverem presentes os requisitos previstos no artigo 3º da CLT.
Esse artigo diz que:
“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”.
Dessa forma, é importante analisar se os requisitos que vou destacar logo abaixo estão presentes na sua relação de trabalho.
Pessoalidade: O empregado é uma pessoa física, nunca se confundindo com uma pessoa jurídica. Dessa forma, o empregador confia no serviço prestado exclusivamente por ele, em razão das suas capacidades, e por essa razão não poderá ser substituído por outro para executar as atividades.
Não eventualidade: Existe uma regularidade no trabalho executado, mesmo que ocorra muitas vezes em períodos alternados. Aquela pessoa retornará regularmente ao trabalho gerando uma expectativa desse retorno pelo empregador.
Onerosidade: Sempre haverá pagamento pelo serviço prestado. As atividades não são realizadas de forma gratuita e por esse motivo trabalhos voluntários não são considerados como emprego.
Subordinação: A lei determina que o empregado deverá cumprir as determinações impostas pelo empregador, submetendo-se a este. Obviamente existe algumas restrições a esse poder de direção, já que não pode ferir princípios individuais como a sua dignidade e privacidade pessoal.
No artigo que escrevi a pejotização vai falir a sua empresa, entenda por quê eu comento sobre essas características de forma mais aprofundada.
Inclusive, a pejotização é um erro cometido pelas empresas e está diretamente ligada ao reconhecimento do vínculo empregatício.
Sem subordinação não existe o vínculo de emprego
Dos requisitos que eu listei acima, três deles se encontram em boa parte dos contratos de trabalho.
No caso a pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade.
Por isso, é muito difícil configurar o vínculo de emprego apenas observando esses requisitos acima.
Por exemplo, a grande parte dos prestadores de serviço são contratados em virtude das suas capacidades individuais.
O mesmo ocorre com a onerosidade, já que a grande maioria dos contratos envolvem remuneração, salvo raríssimas exceções como nos trabalhos voluntários, por exemplo.
É praticamente impossível distinguir um emprego de um trabalho autônomo, observando apenas essas características.
Assim, a subordinação se torna o elemento chave para configurar o vínculo empregatício.
Na relação de emprego não existe plena autonomia por parte do empregado que deve ser restringir as determinações do empregador.
Circunstância diferente quando falamos do MEI, profissionais autônomos e outras pessoas que prestam serviço.
Vale destacar que por causa dessa subordinação o TST entende que os motoristas de Uber não possuem vínculo de emprego.
Importante deixar claro que nem toda ordem será encarada como subordinação.
Se assim fosse seria impossível em uma prestação de serviços os envolvidos estabelecerem algumas diretrizes na hora de executar as atividades.
O que não pode, em nenhuma hipótese, é a empresa querer tratar o trabalhador autônomo com subordinação, determinando a todo momento a forma como a tarefa deve ser executada.
A condução do serviço deverá ficar a cargo do prestador de serviço.
O contratante nesses casos deve observar o resultado do serviço. Agir de forma diversa colocará a empresa em risco com altas chances de desenvolver uma ação trabalhista.
Burlar leis trabalhistas não é uma atitude inteligente.
Os encargos trabalhistas podem inviabilizar o crescimento das empresas, sobretudo no início delas.
Isso resulta na inclinação às informalidades de grande parte dos empresários. E ao tentar evitar a caracterização do vínculo de emprego muitas empresas caem no erro mais comum.
Acreditando que a prestação de serviços é um método eficaz para o escape de problemas futuros, geralmente as empresas optam por esconder tais vínculos apenas na elaboração de contratos.
A relação de trabalho vai além de um documento.
Basta a comprovação por meio de testemunhas a respeito da existência dos requisitos que tipifiquem a relação e a empresa será penalizada por meios processuais.
Documentos diante do juízo podem ser contestados caso não estejam em conformidade com o cotidiano do trabalhador.
Conforme garante o próprio art. 9º, CLT todas as tentativas de burlar direitos trabalhistas serão vedadas.
Entretanto, há possibilidades de adotar medidas que facilitem o desenvolvimento do seu negócio, utilizando métodos preventivos, e assim, evitar problemas futuros.
Recomendo, inclusive, a leitura do meu artigo onde falo sobre isso: Assessoria jurídica trabalhista para pequenas empresas é possível sim.
Dessa forma, visando economizar na hora de crescer o negócio a empresa somente estará aumentando o risco de um passivo trabalhista no futuro.
Reconhecer o vínculo empregatício em uma ação trabalhista tem consequências?
Reconhecer o vínculo empregatício por meio de uma ação trabalhista resulta em prejuízo inevitável para a empresa.
Além de assinar a carteira do “ex-empregado”, a condenação poderá alcançar valores exorbitantes, dificultando a continuidade do empreendimento.
No mínimo, será devido o pagamento rescisório de um empregado comum:
· FGTS + multa de 40%
· Saldo de salário
· 13º salário
· Aviso prévio
· Férias + 1/3
Provavelmente a empresa ainda precise pagar os direitos previstos na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria.
Nesse texto eu explico a importância de observar a CCT:
Então cogite ter que pagar Triênio, vale alimentação, participação nos lucros e resultados da empresa, dentre tantos outros benefícios de uma categoria.
Não podemos descartar ainda a responsabilidade do pagamento até mesmo das horas extras, pois caso o empregado tenha direitos a empresa deverá arcar com todas as verbas ao fim do processo.
Dependendo do salário desse trabalhador e quanto tempo perdurou esse contrato o processo trabalhista pode alcançar a marca de 6 dígitos.
Todo contrato vai configurar o vínculo empregatício?
Obviamente que não.
Contudo, isso vai depender da dedicação da empresa ao traçar estratégias inteligentes quando estruturar o funcionamento da sua atividade empresarial.
Como exposto em tópicos anteriores, não é necessário optar por burlar normas legais.
É possível utilizar formas de contrato de trabalho que não configurem a existência do vínculo de emprego.
Contratar prestadores de serviços pode trazer resultados positivos, mas é fundamental não tornar habitual os requisitos citados no texto, principalmente a subordinação.
A empresa pode contratar autônomos e terceirizar seus serviços sem correr riscos.
Lembre-se, no entanto, que nessas situações os contratantes possuem ampla autonomia na hora de desenvolver as suas tarefas.
Contar com a ajuda de um departamento jurídico para estabelecer legalmente todo esse processo é importante.
Compreender o processo de terceirização, identificar o setor que carece de tal contratação, saber onde alocar autônomos sem burlar as leis trabalhistas é um procedimento complexo.
Conclusão
Uma das maiores dificuldades das empresas é a conscientização dos seus direitos e deveres como pessoa jurídica.
Ter em mente que no Direito do Trabalho documentos podem ser contestados por testemunhas vai poupar muita dor de cabeça.
Nesse sentido, quando existir, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação na relação de trabalho, estaremos diante de um vínculo empregatício.
Realizar uma auditoria trabalhista para buscar irregularidades nos contratos autônomos, de terceirização e demais prestadores de serviços é uma alternativa para evitar um passivo desnecessário.
Apesar de ser possível adotar medidas que poupe a contratação de empregados de forma desnecessária, é fundamental respeitar as regras inerentes ao tipo de contrato.
Algumas empresas podem até gastar um pouco mais para deixar a empresa na legalidade, contudo, muitas outras estarão pagando milhares de reais em condenações judiciais.
