TRIBUTAÇÃO NAS OPERAÇÕES COM SOFTWARE E O RECENTE ENTENDIMENTO DO STF.

Novo entendimento do STF define a incidência tributária de ISS nas operações com software.


Josiane Becker

Advogada na empresa Sanepar e,

Secretária Geral do SINAP.


O Supremo Tribunal Federal (STF) simplifica a questão da tributação nas operações com software ao estabelecer, no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade, que os softwares devem ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), tanto os chamados de prateleira, comercializados no varejo, quanto os por encomenda, desenvolvidos para atender as necessidades de um cliente específico.


A recente decisão modifica o entendimento inicial da corte, abandonando a dicotomia no sentido de que os softwares ‘de prateleira’ seriam sujeitos ao Imposto Sobre Serviços (ICMS), de competência dos Estados, e os ‘por encomenda’ ao ISS, de competência dos Municípios.


Como principal argumento, foi elencado que as operações de software não podem ser tributadas pelo ICMS, uma vez que a própria lei de software (Lei n. 9.609/1998) traz expressamente a determinação de que os negócios jurídicos envolvendo software devem ser realizados por contrato de licença. E, havendo um contrato de licença, estamos a falar de direito de autor, sem a transferência de titularidade caracterizadora da incidência do ICMS.


Além da questão primordial acima narrada, a decisão foi paradigmática por abordar três pontos muito relevantes: 1) o conflito de competências entre os entes políticos; 2) o conceito de serviço na perspectiva do Supremo; e 3) modulação de efeitos.


A modulação dos efeitos, realizada sob o manto da segurança jurídica é necessária diante dos aproximados 22 anos de demora na análise do assunto, foi redigida a fim de estabelecer uma série de critérios para tentar preservar as relações jurídicas advindas até o julgamento das ações.


Ratificando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas operações com software, definiu-se que que efeitos da decisão valem a partir da publicação do julgamento das duas ações do caso (as ADIs 1945 e 5669). Também, foram previstas soluções para oito situações fáticas possíveis:


1) Para os contribuintes que até então recolheram apenas ICMS não haverá direito à repetição de indébito, sendo que também não será possível o município cobrar o ISS sobre as operações correspondentes já realizadas;

2) Para os contribuintes que até então recolheram somente ISS, confirma-se a validade do pagamento do referido tributo, sendo vedada a cobrança de ICMS pelo Estado.

3) Para os contribuintes que até então não recolheram nem ICMS nem ISS, há a possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição.

4) Para os contribuintes que até então recolheram ISS e ICMS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébitos, há a possibilidade de repetição de indébito do ICMS.

5) Para os contribuintes que ingressaram com ações judiciais contra os Estados, ainda pendentes de julgamento, será decidido pela incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente.

6) Para os contribuintes que ingressaram com ações judiciais contra os municípios, ainda pendentes de julgamentos, será decidido pela incidência apenas do ISS.